Ciò che caratterizza il positivismo giuridico e lo distingue da altre concezioni del Diritto è una certa teoria della validità normativa. Consideriamo i seguenti passi di Kelsen:
La validità di una norma può avere inizio in un momento e termine in un altro.
Lo stesso comportamento può essere illecito secondo la legge della comunità A, e non esserlo affatto secondo quella della comunità B.
Le azioni non sono cioè obbligatorie o vietate o permesse in assoluto, ma lo sono rispetto ad un istante di tempo ed un ordinamento. Analogamente, le norme non sono valide di per sé, ma in relazione ad un istante e un ordinamento. I valori deontici e la validità sono dunque concetti relazionali: ciò vale a distinguere l'oggetto delle teorie positiviste del diritto da quelle naturaliste, nelle quali obbligatorietà, divieto e permesso rappresentano proprietà delle azioni e la validità una proprietà delle norme. Possiamo quindi formulare una prima tesi delle teorie della validità positiviste:
P1. Ciò che è valido è una norma, ad un istante, in un ordinamento.
In effetti, la struttura triadica dei predicati deontici è ereditata dalla validità: le norme valide ad un istante e ordinamento contribuiscono a determinare cosa è obbligatorio, vietato, permesso rispetto a quelle stesse coordinate.
Un seconda tesi del positivismo è che le norme valide ad un qualsiasi istante e ordinamento sono norme poste:
[…] il diritto è sempre positivo, e la sua positività risiede nel fatto che esso è creato ed annullato da atti di esseri umani.
Le norme di diritto positivo sono valide […] perché sono state prodotte in una data maniera o poste da una data persona.
Norme poste sono tutte e solo quelle che sono in una specifica relazione con un atto linguistico di una particolare classe, quella degli atti di produzione normativa o produzioni. Questa di posizione tra norme e produzioni è una delle relazioni fondamentali del positivismo e una delle più oscure.
P2. Se una norma è norme valida ad un istante e ordinamento allora esiste una produzione che la pone.
La nozione di norma-posta sarà approfondita nel seguito. P2 è conseguenza di una terza tesi del positivismo, nota come la tesi della costruzione a gradi degli ordinamenti:
Il diritto regola la propria creazione […]. Una norma giuridica è valida perché è stata creata in un modo determinato da un’altra norma giuridica.
Il fondamento della validità di una norma non può essere che la validità di un’altra norma. […] Ma la ricerca di un fondamento della validità deve terminare con una norma presupposta come ultima e suprema.
Quali siano le norme valide di un ordinamento, ce lo dicono insomma le norme stesse. Ciò richiede una seconda categoria di norme disgiunta dalle deontiche, quella delle norme di delegazione. Se le norme deontiche hanno ad argomento azioni possibili, quelle deleganti hanno ad argomento classi di produzioni possibili: ad ogni dato momento, le estensioni di queste classi saranno popolate delle istanze che fino ad allora si saranno attualizzate. Diremo che una norma delegante delega ad un istante le produzioni, attuali a quell'istante, appartenenti alla sua classe argomento. Le produzioni delegate ad un istante dalle norme valide a quell'istante in un ordinamento sono le fonti per quell'istante e ordinamento.
Le nozioni di fonte e di validità sono dunque intrecciate: le fonti determinano le norme valide e le norme valide determinano le fonti. La circolarità è evitata con una ricorsione, la cui base è data da quella che Kelsen chiama la "grundnorm dell'ordinamento", una norma di delegazione che ha la funzione di individuare una prima classe di norme valide per l'ordinamento.
P3. Definizione di validità o costruzione a gradi degli ordinamenti1
- Le produzioni delegate ad un istante dalla grundnorm di un ordinamento sono fonti per quell'istante e ordinamento.
- Ogni norma posta da una fonte per un istante e ordinamento è valida a quell'istante e ordinamento.
- Nessun altra norma è valida per un dato istante e ordinamento
Quel che andremo dimostrando nel seguito è che alcune nozioni di norma posta suggerite da una parte rilevante della dottrina non sono compatibili con questa definizione di validità e dunque con una concezione positivista del Diritto.
Footnotes
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La grundnorm di un ordinamento non è una norma posta. Coerentemente con P2, in questa definizione la grundnorm di un ordinamento non finisce per essere valida in quell'ordinamento. Da notare che l'espressione "fonte", utilizzata per brevità nella definizione, può facilmente essere sostituita in termini di delega e validità. ↩